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L’Avvocato del Martedì: Legge 104/92 IL MILITARE PUO’ ESSERE TRASFERITO PER ASSISTERE I GENITORI DISABILI?

Avvocato Francesca Paola Quartararo
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(di F.P. Quartararo) Eccoci al nostro appuntamento settimanale con L’Avvocato del Martedì.

Il beneficio accordato dalla Legge 104/92 per il trasferimento del militare ad una sede che meglio gli consenta di prestare assistenza a un familiare portatore di “handicap” è considerato un “diritto all’assistenza familiare” o intesa come un “interesse legittimo”?

  • La disciplina di cui all’art. 33 comma 5, della L. 104/92 non configura un diritto soggettivo di precedenza al trasferimento del familiare lavoratore (che effettivamente assiste con continuità un parente portatore di handicap), bensì un interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio, ove possibile, con l’ineludibile conseguenza che la pretesa del lavoratore, impegnato effettivamente ad assistere con continuità un parente portatore di handicap, alla scelta della sede di lavoro deve trovare accoglimento solo se risulta compatibile con le specifiche esigenze funzionali dell’Amministrazione di appartenenza(Stato, Sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 923 Ministero dell’Economia e delle Finanze C.De.Re.Au.).

La legge n. 104/92 ai sensi dell’art. 3 comma 3, richiede ai fini della concessione dei benefici in esame che il parente sia stato dichiarato “portatore di handicap in condizione di gravità”.

A chi si applica la legge?

La legge n. 104/92, ed in particolare l’articolo 33, cosi come modificato dall’articolo 24 della legge n. 183/2010, si applicano anche ai militari, alle forze dell’ordine ed ai vigili del fuoco. Il principio di specificità delineato dall’art. 19 della L. 183/2010 non è ostativo dell’applicazione diretta della legge.

  • Volontari in ferma prefissata. La legge n. 104/1992, contrariamente a quanto spesso sostenuto (a voce) dagli organi di vertice, si applica anche al personale non ancora transitato al servizio permanente, quindi possono beneficiarne anche i volontari in ferma prefissata.
  • Applicabilità immediata. La nuova legge 104/1992 è di immediata applicabilità. Pertanto, è irrilevante e non opponibile agli interessati che le rispettive amministrazioni non abbiano ancora provveduto a pubblicare circolari esplicative in materia. Chi si trova nelle condizioni di beneficiare dell’articolo 33 della legge 104/1992 (trasferimento di sede o permessi mensili) può presentare istanza ed i superiori hanno l’obbligo di riceverla e di evaderla.
  • Continuità ed esclusività. Come ha chiarito il Consiglio di Stato, il trasferimento di sede ed i permessi mensili spettano anche a colui che abbia altri parenti astrattamente idonei e disponibili ad assistere il congiunto disabile. Nemmeno è più necessario che il rapporto di assistenza sia già in atto, ben essendo possibile instaurarlo ex novo. L’unica condizione richiesta è che nessun altro parente fruisca già dei benefici in esame.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato n. 3411/2012, ha definitivamente affermato l’applicabilità della “nuova legge 104/1992” così come modificata dal c.d. Collegato Lavoro, ovvero la legge n. 183/2010, anche ai militari ed alle forze dell’ordine”.

Se non ci sono più posti disponibili per il trasferimento, cosa succede?

Inoltre la pubblica amministrazione deve accogliere la richiesta di trasferimento del lavoratore motivata da una grave situazione personale, anche se nell’ufficio di destinazione non ci sono posti disponibili. Il rischio del sovrannumero è infatti un elemento secondario rispetto all’esigenza del dipendente di assistere il coniuge gravemente malato: le gravi esigenze personali prevalgono infatti su quelle dell’organizzazione dell’organico.  In applicazione dell’art. 55 del d.P.R. n. 335 del 1982, il trasferimento ad altra sede può essere disposto anche in soprannumero all’organico dell’ufficio, laddove, sussistano gravi ed eccezionali situazioni personali (TAR Puglia  Lecce, sez. III, 24 settembre 2010 n. 1990).

In caso si rifiuti la ricezione dell’istanza?

Incorre nel reato di omissione di atti d’ufficio il superiore che rifiuta di ricevere e di inoltrare superiormente l’istanza di trasferimento o di godimento dei permessi mensili adducendo la mancata allegazione dell’elenco dei parenti del richiedente con l’indicazione delle ragioni per cui i medesimi non possono occuparsi del disabile. Il Consiglio di Stato, infatti, ha chiarito che non è più vigente il requisito dell’esclusività. Pertanto, il superiore che, entro trenta giorni dalla richiesta scritta di chi vi abbia interesse non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 2 milioni di lire. Siffatto rifiuto dell’istanza per asserita incompletezza dell’istanza è poi impugnabile al TAR entro sessanta giorni dalla sua notifica.

Infine, è evidente che la legge 104/92 sia una norma a tutela del disabile, che ha diritto a non considerarsi affetto da un ulteriore handicap nel caso avesse solo familiari militari in grado di assisterlo.

 

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